Tekst dotyczy prawa polskiego
Tekst odnosi art. 44 projektu EU Inc. do przepisów Kodeksu spółek handlowych. Ustalenia nie przenoszą się na inne państwa członkowskie. Sam mechanizm art. 44 i zarzut wobec jego konstrukcji opisuje analiza Art. 44: bezpieczna przystań bez portu.
Lead
Członek zarządu polskiej spółki kapitałowej dysponuje od 2022 r. skodyfikowaną regułą biznesowej oceny wraz z narastającym dorobkiem orzeczniczym. Art. 44 projektu oferuje konstrukcję sformułowaną inaczej, bez wykładni i bez sądu, który by ją ujednolicił.
TL;DR
- Art. 293 § 3 i art. 483 § 3 Kodeksu spółek handlowych obowiązują od 13 października 2022 r. i wprost nazywają granice uzasadnionego ryzyka gospodarczego.
- Art. 44 ust. 3 lit. a projektu operuje wyłącznie miernikiem staranności, czyli tym samym pojęciem, którym opisuje sam obowiązek.
- Art. 44 ust. 4 odsyła odpowiedzialność członków zarządu do właściwego prawa krajowego, co pozostawia otwarte pytanie o wzajemną relację obu przepisów.
- Dopóki pytanie pozostaje otwarte, objęcie funkcji w spółce EU Inc. z siedzibą w Polsce niesie ryzyko, którego nie niesie objęcie funkcji w spółce z ograniczoną odpowiedzialnością.
Przepis polski
Nowelizacja Kodeksu spółek handlowych z 9 lutego 2022 r., obowiązująca od 13 października 2022 r., wprowadziła regułę biznesowej oceny do art. 293 § 3 dla spółki z ograniczoną odpowiedzialnością oraz do art. 483 § 3 dla spółki akcyjnej.
Konstrukcja wyłącza naruszenie obowiązku dołożenia staranności, jeżeli członek zarządu, postępując w granicach uzasadnionego ryzyka gospodarczego, działał na podstawie informacji, analiz i opinii, które w danych okolicznościach powinien uwzględnić przy dokonywaniu starannej oceny.
Dwa elementy tej redakcji mają znaczenie praktyczne. Przepis nazywa uzasadnione ryzyko gospodarcze jako odrębną kategorię, zamiast rozstrzygać sprawę samym miernikiem staranności. Wskazuje też przesłankę proceduralną: oparcie decyzji na informacjach, analizach i opiniach. Ta druga przesłanka daje członkowi zarządu możliwość zabezpieczenia się dokumentacją procesu decyzyjnego.
Przepis projektu
Art. 44 ust. 1 lit. c nakłada obowiązek działania z należytą dbałością, umiejętnościami i starannością. Art. 44 ust. 3 lit. a wyłącza odpowiedzialność za szkodę wynikającą z decyzji biznesowej, jeżeli członek zarządu działał w dobrej wierze, dołożył starań, jakich dołożyłaby rozsądnie ostrożna osoba, oraz miał uzasadnione przekonanie, że działa w najlepszym interesie spółki.
Zarzut, który formułuje wobec tej redakcji Simone Sepe, sprowadza się do tego, że próg ochrony i próg obowiązku opisuje ten sam miernik, przez co przestrzeń ochrony zanika. Wywód referuje analiza art. 44.
Zestawienie
| Element | Art. 293 § 3 KSH | Art. 44 ust. 3 lit. a projektu |
|---|---|---|
| Nazwanie ryzyka gospodarczego | wprost: „w granicach uzasadnionego ryzyka gospodarczego” | brak, wyłącznie miernik staranności |
| Przesłanka proceduralna | informacje, analizy i opinie uwzględnione przy starannej ocenie | brak odpowiednika |
| Przesłanka dobrej wiary | brak wyraźnej | wymagana |
| Przekonanie o działaniu w interesie spółki | brak wyraźnego | wymagane, o charakterze uzasadnionym |
| Dorobek orzeczniczy | narastający od 2022 r. | brak |
| Sąd ujednolicający wykładnię | Sąd Najwyższy | brak organu unijnego właściwego w tych sprawach |
Pytanie, którego nikt nie rozstrzygnął
Art. 44 ust. 4 stanowi, że odpowiedzialność członków zarządu podlega mającemu zastosowanie prawu krajowemu. Zestawienie tego ustępu z art. 4 daje dwa możliwe odczytania i każde prowadzi gdzie indziej.
Odczytanie pierwsze: art. 44 wyczerpuje materię. Przepis unijny reguluje obowiązki i granice odpowiedzialności członka zarządu, a odesłanie z ustępu czwartego dotyczy wyłącznie kwestii nieuregulowanych, na przykład przedawnienia albo legitymacji do wytoczenia powództwa. Skutek: członek zarządu polskiej spółki EU Inc. traci art. 293 § 3 wraz z dorobkiem orzeczniczym, a zyskuje normę bez wykładni.
Odczytanie drugie: przepisy stosuje się równolegle. Art. 44 ustanawia standard minimalny, a prawo polskie uzupełnia go art. 293 § 3. Skutek: ochrona pozostaje na poziomie dzisiejszym, ale wracamy do rozczłonkowania opisanego w analizie art. 4, bo w państwie bez skodyfikowanej reguły biznesowej oceny ten sam art. 44 da inny rezultat.
Analiza własna
Zestawienia art. 44 projektu z art. 293 § 3 i art. 483 § 3 Kodeksu spółek handlowych nie przeprowadziła dotąd żadna publikacja, polska ani zagraniczna. Powyższy wywód stanowi analizę własną serwisu. Wnioski zachowują aktualność wyłącznie przy obecnym brzmieniu przepisu, które może ulec zmianie w trilogach.
Znaczenie praktyczne
Dla osoby rozważającej objęcie funkcji w spółce EU Inc. z siedzibą statutową w Polsce wniosek brzmi ostrożnie: przy obecnej redakcji art. 44 zakres ochrony przed odpowiedzialnością wobec spółki pozostaje niepewny, a niepewność ta nie występuje w spółce z ograniczoną odpowiedzialnością.
Praktyka dokumentowania procesu decyzyjnego, czyli gromadzenia informacji, analiz i opinii poprzedzających decyzję, zachowuje wartość w obu wariantach. Przy odczytaniu drugim wypełnia przesłankę z art. 293 § 3 wprost; przy odczytaniu pierwszym stanowi dowód dochowania staranności, jakiej dołożyłaby rozsądnie ostrożna osoba.
Do tego dochodzi ryzyko odrębne, wynikające z rezygnacji z kapitału zakładowego: osobista odpowiedzialność za wypłaty dokonane bez testu bilansowego i testu wypłacalności. Opisuje je analiza Polska: EU Inc. a spółka z ograniczoną odpowiedzialnością.
Stan prac nad art. 44 prowadzi strona Przebieg prac.