Lead

Najczęstsze pytanie o EU Inc. brzmi: gdzie się zarejestrować, żeby płacić mniej. Odpowiedź jest niewygodna, bo o podatku dochodowym nie decyduje miejsce rejestracji, tylko miejsce, z którego faktycznie kierujesz spółką.

TL;DR

• Poza art. 79 o opcjach projekt nie dotyka opodatkowania. Rezydencja podatkowa, zakład, ceny transferowe i stawki zostają krajowe.
• Art. 42 nie wymaga, by siedziba statutowa i zarząd główny leżały w tym samym państwie. To nie ułatwienie, tylko źródło sporów.
• Państwa stosują kryterium inkorporacji, kryterium miejsca faktycznego zarządu albo oba naraz, co przy rozdzieleniu siedziby i zarządu prowadzi do podwójnej rezydencji.
• Konflikt dwóch rezydencji rozstrzygnie reguła kolizyjna z umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania.
• Rejestracja w 48 godzin za sto euro nie tworzy substancji podatkowej. Może wręcz osłabić pozycję podatnika w sporze.

Co projekt rozstrzyga, a czego nie

Rozstrzyga, jakim prawem spółek rządzi się spółka: rozporządzeniem, umową spółki, a w sprawach nieuregulowanych prawem wskazanej formy krajowej państwa siedziby rejestrowej (art. 4). Rozstrzyga też jedną kwestię podatkową: moment powstania przychodu z opcji pracowniczych (art. 79).

Poza tym milczy. Potwierdzają to zgodnie kancelarie komentujące projekt. Schoenherr: poza regułą momentu opodatkowania w EU-ESO rozporządzenie nie dotyka opodatkowania spółek. Clifford Chance: opodatkowanie pozostaje w całości krajowe. EY: projekt nie zawiera jednolitego systemu opodatkowania EU Inc.

Krajowe zostają zatem: stawka podatku dochodowego, rozliczanie strat, zasady ustalania rezydencji, definicja zakładu, ceny transferowe, podatek u źródła, VAT oraz obowiązki płatnika.

Dlaczego to nie jest luka, tylko konstrukcja

Harmonizacja podatków bezpośrednich wymaga jednomyślności państw na podstawie art. 115 TFUE. Komisja oparła projekt na art. 114 TFUE, czyli na przepisie pozwalającym działać większością kwalifikowaną, a ustęp drugi tego artykułu wyłącza przepisy podatkowe. Podatki wypadły z projektu, bo ich wciągnięcie oznaczałoby weto pojedynczego państwa.

To wyjaśnia konstrukcję i zarazem tłumaczy, dlaczego art. 79 jest dziś najsłabszym ogniwem projektu. Więcej w analizie podstawie prawnej.

Co decyduje o rezydencji podatkowej spółki

Państwa stosują dwa kryteria, najczęściej łącznie.

Kryterium inkorporacji. Spółka zarejestrowana w danym państwie jest jego rezydentem.

Kryterium miejsca faktycznego zarządu. Spółka jest rezydentem państwa, z którego faktycznie zapadają decyzje zarządcze.

Znaczna część państw członkowskich stosuje oba kryteria łącznie, wiążąc nieograniczony obowiązek podatkowy z siedzibą lub zarządem na swoim terytorium. Spójnik rozłączny przesądza wówczas, że sam zarząd sprawowany z danego państwa wystarcza, niezależnie od miejsca rejestracji. Brzmienie konkretnych przepisów krajowych omawia kategoria prawo krajowe.

Projekt EU Inc. tej konstrukcji nie zmienia, a wręcz zwiększa ryzyko jej uruchomienia. Art. 42 nie wymaga, by siedziba statutowa i zarząd główny leżały w tym samym państwie członkowskim. Wymaga tylko, by co najmniej jeden członek zarządu miał rezydencję w Unii.

Scenariusz, który się powtórzy

Spółka EU Inc. zarejestrowana w państwie o niskiej stawce podatku dochodowego. Zarząd mieszka w drugim państwie członkowskim i stamtąd zwołuje posiedzenia, podpisuje umowy oraz podejmuje decyzje. W państwie rejestracji funkcjonuje adres i obsługa księgowa.

Organ podatkowy państwa zarządu uzna spółkę za swojego rezydenta na podstawie kryterium miejsca faktycznego zarządu. Państwo rejestracji uzna ją za swojego rezydenta na podstawie inkorporacji. Powstaje podwójna rezydencja, którą rozstrzyga reguła kolizyjna z umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania między oboma państwami.

Kryteria faktyczne, które organ zbada, są przewidywalne: gdzie członkowie zarządu podejmują decyzje, gdzie pracuje personel, gdzie wykonuje się umowy i gdzie działalność ma realną substancję. Hiszpańska kancelaria Legal Fournier wylicza je wprost w komentarzu do projektu, nie nazywając ich testem miejsca faktycznego zarządu, choć to właśnie ten test.

Etykieta może zaszkodzić

Rejestracja w 48 godzin za sto euro jest atutem operacyjnym i słabością dowodową. W sporze o rezydencję łatwość i szybkość rejestracji wspiera tezę organu, że wybór jurysdykcji miał charakter formalny, a rzeczywiste centrum zarządzania leży gdzie indziej.

Zakład podatkowy

Drugi próg, niezależny od rezydencji. Spółka będąca rezydentem jednego państwa może mieć w innym zakład, czyli stałą placówkę, przez którą prowadzi działalność. Zakład rodzi obowiązek podatkowy w państwie położenia, ograniczony do zysków przypisanych zakładowi.

Projekt EU Inc. przewiduje oddziały transgraniczne w rozdziale IV, ale definicji zakładu podatkowego nie dotyka. Oddział korporacyjny i zakład podatkowy to dwie różne kategorie, które w praktyce często się pokrywają. Właśnie dlatego ekspansja przez oddział EU Inc. nie zwolni z rejestracji podatkowej w państwie działalności.

Osobny problem dotyczy pracy zdalnej. Pracownik wykonujący obowiązki z innego państwa może wykreować tam zakład. Dennis Weber wskazywał na potrzebę bezpiecznych progów dla takich sytuacji, ale projekt ich nie wprowadza.

Ceny transferowe

Spółka EU Inc. z oddziałami albo z podmiotami powiązanymi w kilku państwach nadal podlega obowiązkom w zakresie cen transferowych każdego z tych państw: dokumentacji, analizy porównawczej i raportowania. Rozporządzenie nie wprowadza żadnego uproszczenia w tym obszarze.

Dla przedsiębiorcy oznacza to, że jednolita warstwa korporacyjna nie przekłada się na jednolitą warstwę podatkową. Konsolidacja podmiotów zmniejsza liczbę spółek, ale nie zmniejsza liczby jurysdykcji podatkowych, w których spółka wykazuje dochód.

Uwaga o zestawieniach stawek

Analiza nie zawiera tabeli stawek podatku dochodowego. Zestawienia krążące w obiegu różnią się między sobą, szybko tracą aktualność i pomijają podatki lokalne, reżimy preferencyjne oraz progi, przez co stawka nominalna rzadko odpowiada obciążeniu efektywnemu. Miarodajne pozostaje obciążenie efektywne ustalone dla konkretnej struktury i konkretnej daty.

Kolejność analizy pozostaje przy tym istotniejsza od samych liczb. Różnica w stawce nominalnej nabiera znaczenia dopiero po rozstrzygnięciu, które państwo uzna spółkę za swojego rezydenta. Odwrócenie tej kolejności prowadzi do struktury, która nie broni się w postępowaniu kontrolnym.

Przesłanki wyboru jurysdykcji

Analiza poprzedzająca wybór jurysdykcji obejmuje cztery elementy.

Pierwszy: miejsce, w którym faktycznie zapadają decyzje zarządcze, oraz zgodność stanu faktycznego z deklarowanym. Drugi: substancja działalności w państwie rejestracji, czyli personel, lokal, koszty i proces decyzyjny. Trzeci: umowa o unikaniu podwójnego opodatkowania między państwem rejestracji a państwem zarządu, a w niej przede wszystkim reguła kolizyjna dla podwójnej rezydencji. Czwarty: koszt obsługi lokalnej, który przy niewielkiej skali działalności potrafi przewyższyć oszczędność podatkową.

Analiza podatkowa poprzedza rejestrację. Późniejsza naprawa struktury kosztuje więcej, a przy przenoszeniu istniejącej spółki dochodzi jeszcze opodatkowanie niezrealizowanych zysków. Więcej w analizie opodatkowaniu opcji.

Analiza własna

Żadna znana publikacja nie analizuje relacji EU Inc. do miejsca faktycznego zarządu, do dyrektywy ATAD ani do reguły kolizyjnej z Modelu Konwencji OECD. Powyższy wywód stanowi rekonstrukcję własną serwisu, opartą na tekście projektu i na typowej konstrukcji krajowych przepisów o rezydencji. Samo ryzyko zgłosiła w Radzie Malta, żądając utrzymania krajowych reguł rezydencji podatkowej.